Una realidad genocida [II]

La construcción dogmática (o construcción del saber jurídico penal) es un proyecto de jurisprudencia que se dirige a los operadores jurídicos (jueces, fiscales, defensores) proponiendo un sistema de solución coherente para aplicarlo a los casos particulares. La opinión que se vierte en el presente comentario no da para tanto, pero es un acto de solidaridad con los hechos que refiere una Maestra de la Universidad Veracruzana, quien en redes sociales manifestó:

“Me siento triste porque mientras yo disfruto la vida de mis seres queridos, hay madres sufriendo un dolor tan grande como la pérdida de un hijo, que la violencia les ha arrebatado, [ante] la indiferencia de muchos; me pregunto hasta cuando se acabara la violencia que frustra sueños, vidas, alegría, paz, tranquilidad y armonía…La muerte de otro estudiante de excelencia de nuestra universidad en manos de delincuentes. Hay que sembrar valores en las nuevas generaciones, empatía con el dolor ajeno.” [Los hechos en alcalorpolítico.com (03/09/2017)].



Aquello que la Maestra percibe como “la violencia que frustra sueños, vidas, alegría, paz, tranquilidad y armonía” podría corresponder a la realidad genocida a que se hizo referencia en nuestro artículo de la semana pasada en alcalorpolitico.com (30/08/2017). Si es verdad que la ley penal tiene como destinatarios a los habitantes de nuestro país, también lo es que tratándose de la motivación y fundamentación de sus actos de autoridad, dicha ley está dirigida a los jueces, los cuales requieren movilizar conocimientos, habilidades y actitudes para emitir la justa resolución en un acto particular y concreto.

El ordenamiento jurídico penal exige la afectación, por lesión o por peligro concreto, de por lo menos un bien jurídico (y no de cualquiera sino solamente de uno de aquellos bienes vitales más importantes) para contener el poder punitivo, pues hoy se sabe que las penas están perdidas, que no tienen razón de ser.



El Código Penal Federal [CPF] mexicano ubica el genocidio como un delito contra la Humanidad y, cuando ésta se observa como un valor o bien, entonces suele decirse que se trata de un delito contra la dignidad humana. Pero, a partir de esa inferencia se da un salto inaceptable para afirmar que <<el tipo penal de genocidio protege la humanidad o la dignidad humana>>. Es verdad que el orden jurídico tiene entre sus bienes o valores más caros a la humanidad y dignidad humana. Y también es cierto que sobre esos bienes extiende su manto protector. Pero, de esta protección general no se sigue que la ley penal proteja ese bien jurídico, tratándose de las víctimas del delito. Por lo contrario, resulta evidente que el ordenamiento jurídico penal aplica cuando la humanidad o dignidad humana ya fueron afectadas.

Ante esto será útil una aproximación al tipo penal: “Comete el delito de genocidio el que con el propósito de destruir, total o parcialmente a uno o más grupos nacionales o de carácter étnico, racial o religioso, perpetrase por cualquier medio, delitos contra la vida de miembros de aquellos, o impusiese la esterilización masiva con el fin de impedir la reproducción del grupo”. El aspecto objetivo del tipo se compone con dos apartados, uno es el tipo sistemático, destinado a averiguar si en el caso existe un campo de realidad problemático; y, otro es el tipo conglobante, el cual trata de resolver si ese campo de realidad problemático es también conflictivo.



El análisis sistémico comienza por averiguar cuál es la conducta que pretende especificar el tipo penal, lo cual se logra identificando el verbo típico. En los supuestos del artículo 149-bis del CPF son dos verbos y aparecen en las siguientes expresiones: “[…] perpetrase […] delitos contra la vida […]” o “[…] impusiese la esterilización masiva”. La conducta está sintetizada con el verbo “perpetrar”, el cual usualmente significa <<Cometer, consumar un delito o culpa grave>>. Este concepto aparentemente facilita las cosas, pues simplemente se trataría de cometer delitos contra la vida de los miembros de un grupo nacional o étnico, racial o religioso. Pero, hay algo que se pasa por alto, la afirmación de un delito exige la conclusión de un proceso penal, recuérdese “No hay condena sin sentencia firme”. ¿Cuánto tiempo se requeriría para afirmar que se consumaron delitos contra la vida en un caso particular y concreto?

Ante esta dificultad, es más práctico interpretar la palabra “perpetrar” como matanza, que usualmente se emplea como la acción y el efecto de matar. Por lo tanto, perpetrar debe entenderse como la conducta de matar a los miembros de un grupo nacional o étnico, racial o religioso. En tanto que el resultado de dicha conducta sería la mortandad de personas pertenecientes a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. El nexo causal se establecería por la relación entre la conducta de perpetrar y el resultado mortandad de personas.



Dicho de una persona, el verbo “imponer” significa <<hacer valer su autoridad o poderío>>. Por lo que —en el artículo 149-bis del CPF— debe entenderse como hacer valer la autoridad o poderío para esterilizar masivamente a un grupo nacional o étnico, racial o religioso. Esto es, la conducta está sintetizada en el verbo “esterilizar”, cuyo significado usual es <<hacer infecundo y estéril lo que antes no lo era>>. Explicada de esta manera, la conducta podemos identificarla con una de las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo nacional o étnico, racial o religioso. De donde se sigue que el resultado típico es un impedimento para la reproducción del grupo. El nexo causal sería la relación entre la conducta <<esterilizar>> y el resultado <<impedimento para la reproducción>>.

En cuanto a las víctimas se suscitan problemas difíciles de resolver, pues se han dado debates acerca de qué habrá de entenderse por “grupo nacional o étnico, racial o religioso”. No obstante, uno de los problemas más complicados del tipo penal se refiere a la posibilidad de imputación del resultado, ya que el genocidio se presenta no como una acción aislada sino como una empresa delictiva que se cubre con la expresión “perpetradores del genocidio”. Kay Ambos en su libro Ensayos actuales sobre Derecho penal internacional y Europeo, publicado por INACIPE en 2013, le dedica un buen número de páginas a este problema.

En la perspectiva del CPF, parece aplicable el artículo 13 que se refiere al concurso de personas en un delito y que hace posible distinguir entre autoría y participación. Dentro de la primera, a su vez, se diferencian los autores de los coautores y, dentro de los primeros a los autores directos o indirectos del delito. Así, también es posible descubrir un autor de determinación. Por el lado de la participación se aprecian como distintos partícipes el instigador y el cómplice, separando el cómplice primario del secundario. ¡Vaya complejidad del tipo penal!