Distinguir para unir sin confundir [I]

El proceso restaurativo no complementa al proceso penal, sino que aspira a sustituirlo. El proceso penal anda sobre las vías propias de los procedimientos penales, el proceso restaurativo anda por otras vías. El asunto no es de comprensión sencilla.
El derecho es Ars iuris. Esto es, el arte de la aplicación de las leyes. La afirmación no altera la noción del derecho, pues la palabra “arte” se debe entender con un significado antiguo sinónimo de saber. El camino seguido en el presente artículo se puede caracterizar como una reflexión analítica del proceso penal para principiar una investigación cualitativa sobre la justicia restaurativa.
Estamos situados en el umbral de la prudencia del derecho o iuris prudentia. Hoy por hoy, se deben considerar las palabras de Mark Rothko, pintor norteamericano, quien enseña: “...el artista es aquel que está en condiciones de encontrar a su alrededor la belleza y expresarla con vivacidad y frescura”. Rothko con esa definición evoca «la capacidad de ver cosas y hechos como si se manifestaran (...) por primera vez, liberados de los sedimentos de la costumbre y las convenciones».
Al leer estas frases no se puede menos que exclamar con admiración: ¡Que maravillosa habilidad del pensamiento! Sin embargo, esas palabras son también motivo de pesar, pues esa es la habilidad de unos cuantos privilegiados. Los demás deben —debemos— trabajar duro y durante muchos años para quitar esa materia, que, habiendo estado suspensa en la costumbre y las convenciones, se posa en el fondo por su mayor gravedad y, al final de la jornada, se guarda la esperanza de encontrar a nuestro alrededor la belleza (la verdad o la justicia, se agrega) y expresarla con vivacidad y frescura.
Si ayer el proceso penal fue la alternativa a la nuda venganza, entonces hoy el proceso restaurativo es la alternativa al proceso penal. Dentro del discurso jurídico-penal mexicano, el destilado sobre todo a partir de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2008, se pretende que el proceso restaurativo anda por las instalaciones fijas del procedimiento penal, cuando la verdad es que en el fondo se anuncian otras vías: los procedimientos alternativos de solución de controversias.

El objetivo general de este artículo es diferenciar el proceso penal respecto del proceso restaurativo. Los objetivos específicos del mismo son tres:
1) Ver la verdad histórica del proceso penal, aquella que se funda en hechos históricos reales;
2) Distinguir la verdad filosófica del proceso penal, aquella que busca la naturaleza de las cosas o instituciones;
3) Descubrir la autenticidad del proceso penal mexicano a partir de los conceptos especiales del derecho procesal.

El problema del contexto es cognitivo y puede plantearse con los siguientes términos:
A) unos, la mayoría, observan al Sistema de Justicia Penal como una realidad que es necesario mejorar. Esto parece loable, pero no es verdad, pues por este camino se quiere perfeccionar el sistema de Justicia Penal con inspiración en la práctica judicial, lo cual no es una fuente de inspiración aconsejable, ya que, por regla general, la práctica judicial es resultado de vicios burocráticos.
B) En la acera de enfrente están aquellos que endiosaron el juicio oral y adversarial –no pocas veces con propósitos meramente comerciales. Estos últimos consideran que el adelanto de la reforma constitucional en materia de justicia penal (2008) reside en que las tareas inquisitivas que actualmente efectúan los agentes del Ministerio Público, las realicen también los jueces:



“De este modo, el panorama no puede ser más terrible: el poder judicial pasa a ser el encargado de completar la tarea condenatoria iniciada por el poder ejecutivo, no es ya siquiera su control, sino directamente el que cubre sus omisiones; las facultades inquisitorias no pasan de un órgano ejecutivo a uno judicial, sino que ya las tienen ambos, para que si no tritura el primero en secreto, lo haga el segundo en público. Ideológicamente esto es mucho peor, pues ya no representa la usurpación a un poder republicano, sino la degradación del poder judicial republicano a mero auxiliar del poder ejecutivo. E.R. Zaffaroni.
Con este plano de fondo, se comprende la frase lapidaria de Gustav Radbruch: “No busquemos un mejor Derecho penal, sino algo mejor que el Derecho penal ...”.
Cuando se observa el llamado “Sistema de Justicia Penal” en México, el establecido a partir de la Reforma Constitucional en materia de Justicia Penal y Seguridad Pública, 2008, emerge la pregunta acerca de ¿Si el Constituyente permanente se habrá pasado de la raya respecto de la función del Ministerio Público?
¿El Ministerio Público tiene la función de seguridad pública? En el estado de duda la mente suspende su juicio, sin inclinarse a alguno de los términos de dos proposiciones contrarias; en el caso, no se atreve a decir si el Constituyente Permanente se pasó de la raya al definir la función del Ministerio Público, o más bien que no sucedió tal cosa.
La cuestión trazada muestra dos temas a dilucidar: uno es la raya que debió respetar el Constituyente permanente y otro es la función del Ministerio Público. Sin embargo, además de los contenidos explícitos, existe una trama implícita que surge del contexto situacional de la Reforma penal de 2008.

Conviene recordar que los antiguos procesalistas utilizaron la imagen del tren y sus vías para establecer la diferencia entre proceso y procedimiento: el procedimiento estaría simbolizado por las vías del tren y el símbolo del proceso sería el tren mismo: “En su significado más genuino, el procedimiento es la medida o regla del proceso, el conjunto de normas con arreglo a las cuales éste se desarrolla: «El procedimiento –dice Fenech‒ es al proceso lo que las instalaciones fijas al ferrocarril, por lo que, usando la metáfora con las debidas salvedades, podríamos decir que el tren, el convoy es el proceso y la vía el procedimiento».”
Y del mismo modo que existen vías muertas y trenes experimentales que no pueden utilizar las existentes, «puede establecerse un procedimiento jurisdiccional en la ley que quede sin utilizar por la abstención de las personas a quienes se concede (y) puede haber concebido la ley un proceso que sea irrealizable por carencia del procedimiento jurisdiccional adecuado». (Cordón, 1995: 126)
Los procesalistas actuales en México solamente tomarían como símbolo el tren y dejarían de lado las vías. De modo tal que la totalidad del tren significaría el procedimiento y uno de sus vagones (con varios compartimientos) aludiría al proceso. Es decir, entre procedimiento y proceso establecen una relación del todo a la parte. El todo sería el procedimiento y la parte sería el proceso.

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