“La función de hacer sufrir, de matar a todos”

Aquello que alguna vez fue una profecía de Antonio Beristain, se pretende convertir en la piedra angular de una teoría sustantiva del derecho penal y del derecho procesal penal. Al decir de este pensador español, el contenido de las normas jurídicas en el derecho penal moderno se caracteriza por in dubio pro reo (en caso de duda todo a favor del reo), el derecho postmoderno se caracteriza por in dubio pro víctima (en caso de duda todo a favor de la víctima). Beristain profetiza una época sine dubio... en donde los protagonistas serán las víctimas.

De cara al futuro de la democracia, Ernesto Garzón Valdés señala como un desafío externo, alimentador de una actitud pesimista, el hecho de que el estado democrático ha perdido buena parte de su capacidad de control político-institucional, ya que su soberanía está minada por la intervención de nuevas leyes trasnacionales en cuya promulgación es muy reducida la participación de los representantes directamente elegidos por el pueblo. Esta es una muy mala y grave noticia en general para el derecho y en particular para el derecho penal.

El tema que se aborda tiene un enunciado complejo: o las leyes penales son manifestación de la voluntad popular, o las leyes penales no son manifestación de la voluntad popular. En la primera proposición simple se está señalando una peculiaridad del estado de derecho y, en la segunda, se está indicando una característica del estado autárquico. Puesto que en el enunciado anterior se está enseñando que las leyes penales son o no manifestación de la voluntad popular, la estrategia para tratar el tema es elemental en un doble sentido, pues la voz “elemental” debe entenderse como referida a los elementos o principios del saber jurídico y como algo de fácil comprensión.



El propósito u objetivo general que se persigue con este discurso consiste en descubrir las implicaciones o enredos que suscita la toma de posición: se está a favor de impulsar el estado de derecho y suprimir del estado autocrático o, por lo menos, limitar sus efectos. Eduardo García Maynez refiere un texto de Claude Du Pasquier para exponer que “El término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.” El lenguaje poético de Du Pasquier impide calificar el enunciado como falso o verdadero.

De esta manera inicia la búsqueda encaminada a encontrar ese sitio en el cual la disposición jurídica ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho, pero se siente el temor de que ocurra lo mismo que sucede a los niños con la averiguación del tesoro al final del arcoíris. El tema fue muy querido por García Maynez, lo cual se echa de ver en el Diálogo sobre las fuentes formales del derecho. Sin embargo, hoy lo que importa destacar y rescatar de este escrito es el planteamiento del problema que el conspicuo filósofo mexicano pone en boca de Antonio, uno de sus personajes en el Diálogo aludido:

“Antes de examinar cómo deban ser interpretadas las formas verbales de que el legislador y, en general, los órganos de creación jurídica se valen para expresar lo que es derecho, precisa un criterio para decidir cuándo esas formas expresivas pueden ser consideradas como una notificación de la voluntad soberana del Estado. Empleando otro giro diría que antes de saber cuál es el sentido de un texto legal, resulta imprescindible cerciorarse de que es realmente una ley, o sea, tener la certeza de que da expresión a un mandato legítimo.”



En el texto trascrito pueden leerse dos cuestiones generadoras de sendos problemas: 1) ¿El legislador, o en general ciertos órganos de poder, expresan lo que es derecho? 2) ¿El intérprete antes de saber cuál es el sentido de un texto legal necesita lograr una determinación rigurosa del concepto de fuente? Si el legislador expresa lo que es derecho, entonces el intérprete es solamente revelador del significado de la ley. Si el legislador solamente formula y promulga la ley, entonces el intérprete es quien expresa lo que es derecho (el sentido de la ley). Por lo demás, “El carácter figurado y metafórico de la expresión fuentes de Derecho es algo que torna problemática y oscura esta categoría elemental. En esto último se advierte que el asunto no resulta de fácil comprensión como se afirmó en un principio.

Por otro lado, las palabras sabias de Antonio Beristain son alentadoras para la praxis jurídico-penal. En su obra póstuma, La dignidad de las macrovíctimas transforma la justicia y la convivencia, él escribe: “Aparentemente comentaré esto: la evolución que mejora la Dogmática penal; pero, realmente no pretendo mejorar la Dogmática penal, pretendo transformarla…” Beristain espera algo distinto que la Dogmática penal. Sin embargo, en un país dentro del cual el ciudadano común mide la historia por sexenios, la esperanza del ilustre profesor vasco carece de sentido.

Aquello que la voz profética de Beristain anuncia, es que —aquí y ahora— es necesaria una transformación de la Dogmática penal. Al amparo de una ideología distinta, bajo supuestos paradigmáticos diferentes, existe un punto de coincidencia entre el libro Moisés Moreno, Dogmática Jurídica y Política Criminal (2018), y la obra de Antonio Beristain, este punto es la necesidad de transformar la dogmática penal. Para quien esto escribe, la obra de Moisés Moreno tiene el mérito indiscutible, y la ventaja sobre la obra del victimólogo español, que el contexto situacional de su libro es México y su realidad histórico-social, a la cual el trabajo de Moisés dedica importantes espacios.



Los diccionarios recogen los significados usuales de las palabras y resulta curioso que el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche contiene el siguiente concepto del término Derecho criminal: “El conjunto de leyes que define los delitos, señala las penas, y fija el modo de proceder para la averiguación de aquellos y la justa aplicación de éstas.”

Los autores mexicanos admiten otras definiciones del derecho penal, pero la citada por el Diccionario de Escriche es la primera o principal. Además, a dicha definición le suelen denominar “derecho objetivo” por oposición al ius puniendi o derecho de castigar que, afirman, tiene el Estado. Un matiz ligeramente diferente, también fue notado por Escriche: “El derecho criminal forma parte del derecho público, pues tiene por objeto mantener en el Estado la tranquilidad pública y la seguridad de los particulares.”

En esta cosmovisión, aunque haya que reducir la palabra “cosmos” al orden jurídico, no es sorprendente que la dogmática jurídica se presente como la tentativa de construir una teoría sistemática del derecho positivo, sin formular sobre el mismo ningún juicio de valor, convirtiéndola en una mera ciencia formal. Conforme a este pensamiento, la dogmática jurídica partiría del presupuesto de que es posible describir el orden legal, sin ningún tipo de referencias de carácter sociológico, antropológico, político y económico. Por lo tanto, sería una elaboración conceptual del derecho vigente, sin indagación alguna de su instancia ideológica y política. El texto legal es el dato inmediato del cual parte el jurista en su trabajo científico.



Ese planteamiento es insostenible e injustificable, pero comprensible, pues, aun cuando se niegue o no se piense en ella, la instancia ideológica y política existe. En el supuesto paradigmático expuesto implica una alianza de la dogmática penal con el poder de castigar, en donde los juristas, con mil discursos, se esfuerzan en legitimar dicho poder. De cara a tales discursos, no debe extrañar que Antonio Beristain, inspirado en Goya, lance una descripción definitiva en los siguientes términos: el derecho penal es “…un látigo con la única función de hacer sufrir, de matar a todos.” Con las palabras de Joaquín Escriche también es posible describir el derecho penal moderno: se trata de un derecho criminal.

[email protected]